- میزان مجهول باشد و در حین ضمان ثابت باشد و تعیین آن امکان دارد.
- میزان معلوم باشد و در حین ضمان ثابت نباشد و در آینده نیز ثابت نمی‌شود.
- میزان معلوم باشدودر حین ضمان ثابت نباشد اما در آینده ثابت می‌شود.
- میزان معلوم باشد و در حین ضمان ثابت باشد.
در مورد گزینه‌های هفتم و ششم و چهارم و سوم و دوم، بر حسب استدلال ومباحثی که در اینجا ذکر کردیم، ضمان صحیح است. ودر مورد گزینه‌ی اول صحیح نیست و در مورد گزینه‌ی پنجم اصلاً ضمان معنا ندارد چرا که قرار نیست دینی بر ذمه ثابت شود تا ضمانت آنرا بکنند. البته گزینه ششم زمانی ضمان آن صحیح است که لا اقل در حین ضمان، منشأ آن نظیر عقد یا سبب قهری محقق باشد والا صحیح نیست.
اما اگر مراد از بند دوم تعهدنامه بانکی، معاملات سابق بر ضمان باشد، بلااشکال است، چون اولاً مصداق بارز ضمان عقدی، ‌همین دیون منجز است ثانیاً در عقد ضمان، شرط نیست که محدوده زمانی آن تعیین شود. البته در خلال مصاحبه نگارنده با مسئولین شعبه بانک مورد مطالعه ثابت شد که مراد از معاملات و عملیات بانکی مورد تعهد ضامن تنها معاملات و تعهدات ناشی از همان قرارداد فروش اقساطی منشأ ضمانت ضامن است. بنابر این چون منشأ این قبیل دیون وتعهدات در حین ضمان محقق است، ضمان ما لم یجب نیست و صحیح است. البته می باید در متن قرارداد به معامله مورد توافق و ضمان آن اشاره شود تا محدوده ضمان ضامن بدین وسیله مشخص گردد.
و در مورد بند مربوط به تعهد پرداخت فوری دین مشتری به محض اولین تقاضای کتبی بانک، ولو آن که دین مزبور هنوز اجل و موعد آن فرا نرسیده باشد، باید گفت که در مورد معنا و مفهوم این عبارت چند احتمال به نظر می‌رسد:
الف- مراد آن باشد که این تعهد، ناظر به شرط حلول دین در اثر تخلفات مشتری باشد که در قراردادهای فروش اقساطی به آن اشاره شده است، که با حلول این دین،‌ ضامن هم مشمول آن می‌شود.
ب- مراد آن باشد که در اساس، ضمان عقدی و تعهد ضامن، مطلق است، و بلکه حال است نه مؤجل، یعنی ضامن چنین ضمانت می‌کند که گر چه دین مشتری مؤجل است- همان گونه که در فروش اقساطی- چنین می‌باشد اما من بصورت حال ضامن می شوم.
ج- مراد آن است که ضمان ضامن، مؤجل است اما بر او در خلال این بند مورد بحث شرط شده است که اگر بانک به نحوی از انحاء درخواست پرداخت قبل از موعد و سر رسید کرد ضامن آنرا خواهد پرداخت.
در مورداحتمال نخست، بعید به نظر می‌رسد زیرا در دنباله عبارت مذکور چنین آمده است:"اعم از این که موعد آن رسیده یا نرسیده باشد."و مشخص است که در صورت تحقق شرط جزایی حلول دین، دیگر معنا ندارد که گفته ‌شود"موعد نرسیده باشد"بلکه تنها و تنها، حلول موعد صدق خواهد کرد.
احتمال سوم نیز مورد نظر نمی‌باشد، چرا که اگر شرط پرداخت فوری در حالت ضمان مؤجل، مراد می‌بود، معنا نداشت که فرض"فرارسیدن موعد دین"را بیاورند زیرا اگر موعد فرا برسد، ‌دیگر شرط کارایی ندارد و پرداخت به استناد خود حلول سر ر سید صورت می‌گیرد و نیاز به شرط نیست.
بنابراین، احتمال دوم قوی به نظر می‌آید. زیرا در فقه امامیه، ضمان حال از دین مؤجل جایز است همانگونه که ضمان مؤجل از دین حال جایز می‌باشدواشکال ندارد که بانک ضمانت ضامن را بصورت ضمان حال نه مؤجل اخذ نماید. آنچه این فرض را تقویت و تصحیح می کند فتاوای ذیل است:

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

شهید ثانی می نویسد:"ضمان دین حال یا مؤجل،آن هم به صورت حال یا مؤجل جایز است".^[۲۶۳] صاحب ریاض می نویسد:"ضمان مؤجل نسبت به دین حال جایز است واین مورد اجماع است اما ضمان معجل نسبت به دین مؤجل مورد اختلاف است لیکن اصح جواز آن است".^[۲۶۴]البته چنین ضمانی منوط به این است که مورد رضایت طرفین واقع شده باشد.^[۲۶۵]
این احتمالات در مقام ثبوت است. اما در مقام اثبات باید گفت که احتمال نخست قوی ‌تر و موجه‌ تر به نظر می رسد.به دلایل زیر:
الف- رویه بانکی هیچ گاه به این نحو نبوده که بدون آنکه تخلفی از جانب مشتری رخ داده باشد یا موعد دیون او فرا رسیده باشد، پرداخت دین یا سایر آثار آنرا از ضامن وی مطالبه کنند.
ب- با بررسی میدانی پرونده‌‌های فروش اقساطی،‌هیچ گاه ملاحظه نگردید که بانک، از احدی از ضامنین، قبل از تحقق تبعات شرط جزایی من جمله تخلف یا تأخیر و یا حتی حلول دین،‌ پرداخت آنرا مطالبه کند.
ج- در همان بند مورد نظر،آمده است که"بدون این که بانک مجبور باشد که قبلاً تدابیر قانونی و غیره نسبت به بدهکار اتخاذ نماید” که تدابیر قانونی نسبت به بدهکار حاکی از آن اقداماتی است که در اثر تخلف یا تأخیر، می‌باید بانک در رابطه با اخطار به مشتری یا صدور اجرائیه علیه وی به عمل آورد. که بدیهی است، اقدامات مذکور زمانی قابل اعمال است که از شرط جزایی تخلف شود یا پرداخت، از سر رسید خود تأخیر داشته باشد.
بنابراین درج چنین تعهدی در تعهدنامه ضامن بلا اشکال است و در واقع ضامن در این بند، کلیه تعهدات والتزامات پیرامون دین از جمله شرط جز ایی و تهدیدی را ضمانت می‌کند. البته پیشنهاد می شود که در متن قرارداد، عبارت به گونه ای باشد که ضمانت ضامن به پرداخت قبل از سررسید در صورت تخلف مشتری نسبت به تعدات را برساند. دراساس، ضمان عقدی می‌تواند در یکی از موارد ذیل یا هر سه آنها جریان داشته باشد:
- مال عینی
- مال منفعتی
- عملی که جنبه مالیت دارد.
در
فقه آمده است:"الضمان بالمعنی الأخص هو التعهد بالمال عیناً أو منفعهً أو عملاً.”^[۲۶۶]
که عمل مشتری به مفاد شرط جزایی مصداق بخش سوم است.
نحوه ضمانت ضامن
در مورد تنجیز و تعلیق در ضمانت این نکته قابل توجه است که گاهی ضامن اصل ضمانت را معلق بر تخلف یا نکول مضمون عنه می‌کند مثلا می‌گوید:” اگر زید دین خود را پرداخت نکرد، من ضامن او می‌شوم تا دین را پرداخت کنم."چنین ضمانتی باطل است، زیرا از نوع تعلیق در انشاء است. اما گاهی ضمانت منجز است ولی پرداخت را معلق بر نکول مدیون می‌کنند مثلا گفته می‌شود:"من ضامن زید در پرداخت دیون وی هستم و اگر او پرداخت نکرد، من پرداخت خواهم کرد.”
در این صورت، انشاء منجز است که همان ایجاب و قبول است و منشأ نیز یعنی ماهیت ضمانت منجز است اما اثر آن که عملی است معلق می‌باشد که از نگاه فقهی ضرری به انعقاد عقد ضمان ندارد و صحیح است.
حال، در ما نحن فیه با ملاحظه مندرجات تعهدات ضامن در تعهد نامه مستقل و مندرج در بندهای فروش اقساطی این نکته بدست می‌آید که مورد از مصادیق تنجیز در ضمانت است و در برگ تعهدنامه مستقل و در ضمن قرارداد فروش اقساطی، ضمانت نه تنها دارای تعلیق در انشاءیا منشأ نیست، تعلیق در آثار آن نیز ندارد.
امادر برگ تعهد ضمن عقد خارج لازم، به نحو تعلیق در آثار درج شده است و به نحو ذیل آمده است:
“ضمن عقد خارج لازم و به طور غیر قابل فسخ متعهد و ملتزم قانونی و شرعی گردیدم چنانچه آقای مدیون اقساط تسهیلات دریافتی به شماره…………….. از بانک را به تعویق اندازد مطالبات بانک را پرداخت و تسویه نمایم.” که بدیهی است خود پرداخت معلق بر عدم پرداخت مدیون است نه اصل ضمانت.
اما متن تعهدنامه مستقل که در واقع عقد ضمان به شمار می‌رود به شرح ذیل است:
“با امضای این تعهدنامه بطور قطع و غیرقابل فسخ تا میزان………. ریال از بدهی مشتری را بعهده گرفت…………… مشتری و همچنین متعهد در مقابل بانک مسئول پرداخت می‌باشندو بانک به هر یک از آنها منفرداً وجداگانه همچنین به بعضی یا تمام آنها مجتمعاً و یکجا حق مراجعه و مطالبه و وصول تمام طلب را از اصل و سود و خسارات دارد.”
تعهد ضمن قرارداد فروش اقساطی نیز همین محتوا را دارد.
اما بحث در این است که این گونه ضمانت چه نوع ضمانتی است؟ تضامنی یا همان ضم ذمه به ذمه،یا نقل ذمه به ذمه است و یا از نوع دیگری است که می‌توان آنرا نوعی ضمانت عرفی دانست. یعنی نه نقل ذمه است نه ضم ذمه.
برای بررسی این موضوع ابتدا لازم است که بدانیم، ضمان در فقه شیعه از نوع نقل ذمه به ذمه است یعنی با تحقق عقد ضمان، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می‌شود.
به این خاطردر ماده ۶۹۸ قانون مدنی آمده است:
« بعد از این که ضمان بطور صحیح واقع شد، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می‌شود.»
در فقه نیز همین مطلب قبلا گذشت.^[۲۶۷]
اما بنا به فقه اهل سنت، ضمان عقدی،ضم ذمه به ذمه است و نتیجه آن، همان ضمانت تضامنی است. بنابراین قول، با وجود ضمان، ذمه مدیون بری نمی‌شود و داین حق مراجعه به ضامن و مدیون مجتمعاً یا منفرداً را دارد.
علی رغم نظر فقه شیعه و قانون مدنی: در قانون تجارت ایران، ضمانت تضامنی یا همان ضم ذمه به ذمه به رسمیت شناخته شده است؛ ماده۴۰۳ می‌گوید:” در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی، ضمانت، تضامنی باشد‌ طلبکار می‌تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.”
و بلکه ماده ۴۰۲ آن قانون صریحاً تضامنی و در عرض ذمه مدیون بودن ضمانت ضامن را قبول کرده و نه تنها نقل ذمه به ذمه را نپذیرفته است بلکه قرار گرفتن ذمه ضامن در طول ذمه مدیون را نیازمند به تصریح در عقد ضمان دانسته است:” ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین، این ترتیب مقرر شده باشد.”
با عنایت به مطالب فوق می‌توان ضمانت را بر سه نوع دانست:
الف- ضمانت نقل ذمه‌به ذمه
ب- ضمانت ضم ذمه ‌به ‌ذمه، اما به صورت ضم طولی، یعنی ذمه ضامن در طول ذمه مدیون قرار می‌گیرد، که هر دو مسئول پرداخت دین هستند منتها پرداخت از جانب ضامن معلق بر عدم پرداخت از سوی مدیون است.
ج- ضمانت ضم‌ ذمه ‌به‌ ذمه، اما به صورت ضم عرضی. یعنی ذمه ضامن در عرض ذمه مدیون قرار می‌گیرد، که هر دو مسئول پرداخت دین هستند وداین حق دارد بدون آن که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده باشد به ضامن رجوع نماید.
آنچه در مفاد تعهد ضامن شخص ثالث در قرارداد فروش اقساطی ملاحظه می‌شود همان ضمانت نوع سوم است.
بر اساس این گونه ضمانت، ضامن در هر حال به محض مطالبه بانک مسئول پرداخت دین است واعسار و یا ورشکستگی یا فوت مدیون اصلی، نمی‌تواند ضامن را معاف از دین کند. لذا در متن تعهدنامه بانکی آمده است: