ماده ۴۶۶ قانون مدنی ، اجاره را عقدی می داند که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستاجره می شود و به عبارت دیگر اجاره تملیک منافع است دربرابر عوض معلوم ، چنانکه بیع تملیک عین است دربرابر عوض معلوم و مطابق ماده ۴۶۷ قانون مزبور ، عین مستأجره نمیتواند اشیاء یا حیوان باشد و فقط میتوان مورد اجاره را انسان یا به تصریح ماده ۵۱۲ اشخاص دانست که در اینصورت عقد مغارسه و باغبانی باین شکل انعقاد می یابد که صاحب زمین (موجر) ، عمل غرس و باغبانی عامل ، یعنی (اجیر) را ، در مقابل مال الاجاره معین (اجرت) ، اجاره می کند.
با توجه به ذات و ماهیت مغارسه دیده می شود که علاوه بر عمل اجیر موضوع‌ دیگری که آن اشجار و نهال‌های مورد غرس است ، وجود دارد که اگر عقد مغارسه بشکل‌ اجاره انعقاد یابد ، دیگر مورد و محملی برای اینکه عامل از خود درخت و نهال داشته‌ و در زمین مستأجر بکارد وجود ندارد ، زیرا مورد اجاره فقط عمل است نه چیز دیگر.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بلی اگر صاحب زمین نهال‌ها و درخت‌ها را هم خود بدهد و آب هم از خود داشته باشد و عوامل دیگر از قبیل ابزار کار و وسایل دفع آفات و کود و غیره را نیز در اختیار عامل بگذارد عقد اجاره تحقق پیدا میکند و دراین مورد دیگر موضوع مغارسه منقضی است.
اما عادتاً در مغارسه صاحب زمین ، فقط زمین را در اختیار میگذارد و نهال و درخت‌ و ابزار و وسایل دیگر متعلق به عامل است. بنابراین تطبیق و انعقاد عقد مغارسه به شکل اجاره انسان ، از نظر کلی محل اشکال‌ و تأمل است.^[۷۶]
با این حال در ماده ۹ آئین نامه اجرائی قانون تعیین روابط مالک و غارس از قرارداد اجاره نام برده شده است : « … ترتیب‏ تقسیم محصول بین مالک و درختکار اعم از جریبانه یا تقسیم عین محصول‏ در اجاره ‏نامه تعیین می شود . »
د- تطبیق احکام قرارداد مغارسه و باغبانی در قالب عقد مزارعه
برخی از دانایان حقوق ، پا را فراتر نهاده و استدلال می کنند که عقود مغارسه و باغبانی همان عقد مزارعه و یا نوعی از آنست و عقد مستقلی نیست و زراعت شامل‌ انواع کشت و زرع است ، اعم از درخت و نبات و غیره و نیازی به عنوان جدید «مغارسه» نیست . استدلال ایشان این است که :
الف - از نظر فن کشاورزی ، زراعت عمل آوردن زمین است برای پروراندن‌ نباتات و بدست آوردن محصول با بهره گرفتن از مواد و عناصر طبیعی و یکی از اقسام زراعت‌ هم ، باغبانی و کشت و تربیت درختان باردار یا بی‌بار است ، بنابراین در عرف فلاحت‌ ، درختکاری هم داخل در کلمه زراعت است.
ب - موضوع زراعت ، نبات است چنانکه موضوع طلب ، انسان است و نباتات‌ و جمادات و حیوانات شامل همه موجودات بوده و درخت جزو نباتات است نه جزو جمادات‌ و حیوانات . بنابراین زراعت یا تهیه و تربیت نباتات شامل کشت بوته‌ها و نهال‌ها و درختهای‌ کوچک و بزرگ و میوه‌دار و بی‌میوه هم می باشد.
ج – ماده ۵۱۸ قانون مدنی در تعریف مزارعه کلمه زراعت بکار برده و منعی‌ برای شمول آن به کشت درخت نیست ، یعنی موضوع بطور عام ذکر شده و تقیید و تشخیص وجود ندارد . لذا مواد مربوطه به مزارعه با توجه به نظر مقنن شامل زراعت‌ بطور عام است که درختکاری هم جزو آنست .
اما به نظر می رسد این استدلال به هیچ عنوان قانع کننده و صحیح نیست زیرا :
اولاً - درست است که زراعت از نظر فنی عمل آوردن و احیاء زمین است و تعریف‌ مربوط به خود زمین است نه موضوع زرع و جنس مزروع ، اما آنچه مسلم است در عرف‌ عامه و اصطلاح خاصه زراعت به کشت غلات و حبوبات و یونجه و علوفه و انواع صیفی‌ اطلاق میشود و زراعت درخت میان عرف مصطلح و معمول نیست.
ثانیاً - زراعت‌ از نظر فن کشاورزی ، به عمومی و خصوصی تقسیم می گردد .‌ زراعت عمومی عبارت از تربیت زمین و پروراندن خاک بوسیله شخم و آیش و تخم پاشی‌ و کود دادن و آبیاری و دفع آفات و درو . زراعت خصوصی شامل کشت و زرع نباتات‌ مختلف است که از پنج دسته مغذی ، صیفی ، علوفه‌ای ، طبی و مکیف خارج نیست اما کاشتن درخت و نشاندن نهال نه جزو زراعت عمومی است و نه جزو زراعت خصوصی‌ بلکه جزو باغبانی و درختکاری است که رشته‌ای خاص از فن کشاورزی (فلاحت) می باشد.
ثالثاً - کلمه مزارع که جمع مزرعه و اسم مکان زراعت است عادتاً در مورد زراعت صحرائی یعنی غلات و حبوبات و نباتات صیفی و علوفه و گیاه های طبی و صنعتی‌ استعمال می شود و مثلاً مزرعه درخت مصطلح نیست بلکه باغ درخت معمول است که‌ شامل باغ میوه و باغ مرکبات و نخلستان و تاکستان و قلمه‌زار و غیره میباشد.
رابعاً - نظر مقنن از مواد مزارعه تعریف زراعت و احکام آن و کشت انواع‌ نباتاتی است که عادتاً در یکسال بعمل می آید و باین ترتیب نباتاتی مثل چائی و یونجه‌ و نظائر آنها که معمولاً بوته آنها چندین سال در زمین می ماند و حاصل میدهد و چندین‌ چین و برداشت میتوان کرد از شمول دائره مزارعه خارج و وارد در مغارسه و باغبانی میباشد و بهمین جهت‌ است که :
برای« درخت و امثال آن » که منظور بوته‌ها و نهال‌ها و نظائر آنهاست‌ ، باب جداگانه‌ای به عنوان «مساقات» باز کرده است و اگر درخت را جز مزارعه میدانست‌ برای تربیت و ببار آوردن آن نیازی بوضع باب دیگر نداشت.
در مواد ۵۲۱ و ۵۳۳ و ۵۳۸ قانون مدنی که ذکری از عوامل زراعت‌ به میان آورده ، فقط به ذکر عنوان « بذر » یعنی تخم اشاره کرده و از « نهال و ریشه » صحبتی ننموده‌ است . باین ترتیب دیده میشود که مزارعه را به کشت بذر انحصار داده و به غرس اشجار و قلمه‌زدن توجهی نداشته است.
مقنن « حبه » را از « اصله » که اولی در زراعت و دومی در کشت درخت‌ استعمال می شود ، تفکیک کرده است زیرا در ماده ۳۳ قانون مدنی می گوید : « نما و محصولی که از زمین حاصل می شود ، مال مالک زمین است‌ ، چه خود بخود روئیده باشد یا بواسطه عملیات مالک ، مگر اینکه نما یا حاصل‌ از اصله یا حبه غیر حاصل شده باشد که در اینصورت درخت و محصول مال‌ صاحب اصله یا حبه خواهد بود اگر چه بدون رضای صاحب زمین کاشته‌ شود. » صراحت ماده ۳۳ مربوط به « نمائات » و « محصولات » است که اولی را ثمره اصله ، یعنی درخت و دومی را ثمره حبه ، یعنی بذر دانسته و در باب مزارعه هم از بذر و محصول صحبت کرده و از اصله و نماء مطلبی بمیان نیاورده است.
خامساً - در بسیاری از کتابهای فقهی و حقوقی ، مزارعه و احکام آن را جدا از مغارسه‌ ذکر کرده‌اند . از حقوقدانان معاصر ، فقط استاد عبده اشاره به مغارسه در ذیل‌ باب مزارعه کرده و آنرا قسمتی از مزارعه دانسته که اینک عین آن نقل می شود : « در قسم دیگری راجع به غرس اشجار- ممکن است قسم دیگری راجع بغرس‌ اشجار اتفاق افتد و آن عبارتست از اینکه صاحب زمینی ، زمین خودرا به اختیار دیگری‌ بگذارد که در آن زمین غرس اشجار کرده و در محصول آن با همدیگر به نسبت معینی‌ شریک باشند . »
بنا بدلایل مذکور می‌بینیم که عقود مغارسه و باغبانی ، قراردادهایی مستقل هستند و موضوع آنها‌ توافق بین صاحب زمین و عامل به منظور کاشتن درخت و نشاندن نهال و تربیت اشجار و به ثمر رساندن آنهاست ، با تعیین حصه مشاع معین برای هریک از مالک و عامل و حال‌ آنکه مزارعه عقدی است مربوط به زراعت و موضوع آن موافقت بین مزارع و عامل است‌ ، برای شخم زمین و کشت بذر و آبیاری و تهیه محصولات زراعتی^[۷۷] لذا به نظر ما نظریه پذیرش عقود مغارسه و باغبانی به عنوان نوعی از انواع قرارداد مزارعه و عدم مستقل بودن آن با مشکل مواجه بوده و صحیح نیست .
ه - تطبیق احکام مغارسه و باغبانی در قالب عقد مساقات
در خصوص قرارداد باغبانی ، به نظر ما علی رغم تفاوت هایی که میان این قرارداد با عقد مساقات وجود دارد ، در نهایت احکام قرارداد باغبانی بر احکام عقد مساقات منطبق بوده و یکسان می باشند و در فصول بعد نیز به آن اشاره خواهیم کرد . اما برخی با توجه به شباهت های بسیار زیاد میان عقد مساقات و قرارداد مغارسه ، تلاش کرده اند تا احکام مساقات را برای مغارسه نیز جاری و ساری نمایند . اما از متن قانون مدنی و تفسیرهای آن از سوی بزرگان علم حقوق ، آنچه استفاده می شود اینست که مساقات‌ ، مربوط است به تربیت و آبیاری و ببارآوردن درختان موجود ، به منظور تحصیل ثمره آنها و حال آنکه با توجه به تعریف مغارسه ، عقد مزبور عبارتست از قرارداد درختکاری از طرف‌ عامل در زمین مغارس .
با مقایسه مساقات و مغارسه دیده می شود که در مساقات مورد معامله عبارتست‌ از « درخت موجود و امثال آن » ولی در مغارسه مورد معامله عبارتست از « نشاندن نهال‌ و کاشتن درخت » . یعنی در اولی ، درخت موجود در زمین را به عامل می سپارند و در دیگری زمین را به عامل می سپارند که در آن درخت بکارد. باین ترتیب دیده می شود که عقد مساقات ، غیر از عقد مغارسه است و فقط شباهت‌ زیادی به آن دارد ، چه در اولی عمل عامل تربیت و نگاهداری اشجار مغروسه موجوده است‌ و در دومی کشت درختان و به وجود آوردن اشجار و تربیت آنها . همچنین تعهد غارس در عقد مغارسه جهت غرس اشجار از جمله اقسام تعهد به نتیجه است و غارس باید حتماً نسبت به غرس اشجار به نحو صحیح در زمین و احیاء ملک اقدام نماید تا مستحق حقوق غارسی و اجرت مقرر گردد ، در غیر این صورت ، حتی می توان غارس را مسئول خسارات وارده به مغارس تلقی نمود وشاید به همین دلیل است که وظیفه تامین نهال ، آب و سایر ابزار و آلات و انجام مقدامات لازم در این خصوص بر عهده غارس قرار داده شده و به نظر ما برای همین تعهد به نتیجه است که حقوق غارسی ، به غارس تعلق می گیرد اما در مساقات ، باغبان صرفاً متعهد می گردد تا تمام سعی و تلاش خود را جهت نگهداری و مراقبت از درختان انجام دهد و بنابراین تعهد وی از جمله اقسام تعهد به وسیله است و بنابراین مسئول خسارات و حوادثی که بدون تعدی و تفریط وی به موضوع قرارداد وارد می گردد ، نمی باشد .
ممکن است این ایراد مطرح گردد که هر مغارسه ای متضمن نوعی مساقات نیز است و میان آنها رابطه منطقی و نسبت عموم و خصوص مطلق وجود دارد ، بدین نحو که « هر مغارسه ای مستلزم انجام نوعی مساقات است اما هر مساقاتی نیازمند انجام مغارسه نیست » لیکن در خصوص این استدلال نیز باید معتقد باشیم که اولاً مساقاتی که در مغارسه برای رشد درختان و به ثمر رسیدن آنها انجام می شود ، با مساقاتی که در عقد خاص آن در حال انجام است ، ماهیتاً متفاوت است زیرا نگهداری از درختان در مغارسه ، کمی عام تر و شامل انواع درختان مثمر و غیر مثمر بوده و به منظور به ثمر و نتیجه رساندن درختان در مرحله اولیه است اما قرارداد مساقات جهت استمرار و ادامه استفاده و بهره بکشی مستمر و مداوم از درختان بوده و صرفاً در جهت نگهداری وآبیاری از درختان مثمر موجود مورد استفاده قرار می گیرد . ثانیاً در بسیاری از قرارداد های مساقات نیز چنانچه درختان از بین بروند ، باغبان متعهد می گردد تا به جای آنها درختان جدید غرس نماید و به نظر می رسد که غرس درختان جدید به جای درختانی که در حین مساقات به دلایل مختلف از بین می روند نیز از جمله تعهدات باغبانان باشد . همچنین تعهد باغبان در عقد مساقات ، در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می‌شود اما در قرارداد مغارسه ، هنوز ثمره ای به وجود نیامده تا انجام مساقات از سوی غارس را در ازای آن قلمداد نمائیم .
بالنتیجه عقد مغارسه عقد مستقلی است ، غیر از مساقات و از عقود شایعه‌ و معموله است که در حال حاضر در « حقوق ایران » جائی برای خود باز کرده است .^[۷۸]
و - تطبیق قرارداد مغارسه و باغبانی در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی
نظر غالب و شایع در حقوق ایران این است که اکثر عقود و قراردادهایی که در قانون و شرع نامی از آنها ذکر نگردیده را به وسیله ماده ۱۰ قانون مدنی تفسیر نموده و صحت آن را استخراج می نمایند ، بدین نحو که ماده ۱۰ قانون مدنی مقرر داشته است : « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است. » به اعتقاد اکثر حقوقدانان ، این ماده ناظر به قراردادهای نامعین می باشد . به بیان دیگر در قانون مدنی ، ما باب های مستقلی برای عقود معین داریم . عقود معین ، قراردادهایی هستند که قانونگذار نام معینی را برای آنها اختصاص داده و به دلیل شیوع آن در معاملات بین مردم ، تنظیمات آن را برعهده گرفته است . اما در کنار آن ، ماده ۱۰ ذکر شده ، ناظر به عقود غیر معین می باشد . قراردادهای نامعین ، قراردادهایی هستند که قانون نام معینی به آنها اختصاص نداده و عهده دار تنظیمات قانونی آنها نشده است . این عقود از این نظر که تابع قواعد عمومی قراردادها هستند ، با قراردادهای معین مشابه هستند ، اما چون شیوع چندانی ندارند قانونگذار احکام آنها را بیان ننموده است .^[۷۹]
بیشتر حقوقدانان تلاش نموده اند که قرارداد مغارسه و باغبانی را با بهره گرفتن از این ماده توجیح نموده و صحیح جلوه دهند . این دسته از علمای علم حقوق معتقدند که ، اگر عقد مغارسه یا قرارداد درختکاری را مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی قرار دهیم ، باعتبار صراحت آن ، اگر مدت در قرارداد ذکر نشده باشد عقد صحیح است .^[۸۰] بنابراین نظریه می توان هر شرط موافق قانون را که مورد توافق طرفین قرار دارد ، در قرارداد گنجاند . اما به نظر می رسد این نظریه نیز ، با توجه به دلایل ذیل صحیح نبوده و قابل پذیرش نباشد :
عمده دلایل کسانی که تلاش دارند تا قرارداد مغارسه را از این طریق صحیح جلوه دهند ، موضوع عدم ذکر مدت در بیشتر قرارداد های عرفی می باشد اما در فصول قبل ذکر کردیم که در عقد مغارسه نیز مانند قرارداد مزارعه مدت‏ جزء ارکان اصلی و شرایط صحت معامله است و بدون تعیین مدت اساساً عقد باطل است‏ و اتفاقاً همین نکته است که در صورت شمول قرارداد مغارسه به ماده ۱۰ قانونی مدنی ایجاد اشکال می کند زیرا مطابق عمومات آن ماده ، قرارداد مغارسه‏ای که بدون ذکر مدت تنظیم شود ، ظاهراً بلا اشکال است و حال آنکه مطابق مقررات مربوط به عقد مزارعه و از باب وحدت‏ ملاک و تنقیح مناط با عقد مغارسه ، اگر مدت در عقد ذکر نشود ، آن عقد باطل و فاقد اعتبار قانونی است و حق اینست که چنین باشد زیرا تصور عقد بدون مدت و یا لااقل شرایطی‏ برای فسخ آن با مبانی حقوقی تباین دارد و ایجاد اشکالات عملی در روابط مدنی می کند .
موضوع دیگر این است که شاید با نظر سطحی به قراردادهای مغارسه ، آن را از شمول « عقد معین » خارج دانسته و تابع ماده ۱۰ قانون مدنی‏ قرار دهیم ولی چون در حقوق اسلام و ایران ، هر نوع توافق و تراضی بین دو نفر که حق‏ و تعهدی برای طرفین ایجاد نماید و منشاء الزاماتی باشد ، از مقوله عقود است و قرارداد و پیمان از لحاظ ماهیت و شرایط اساسی ، غیر از معامله و عقد چیز دیگر نیست و از طرفی حتماً لازم نیست که تمامی عقود معین و احکام آنها در قانون مدنی ذکر شود . وقتی عنوان قانونی خاص در خصوص قرارداد مغارسه داریم و بسیاری از احکام را قانونگذار بیان کرده و انعقاد این قرارداد نیز میان مردم شایع است لذا به نظر ما کافی است که این قرارداد از عنوان نامعین خارج و جزو قراردادهای معین قرار بگیرد . بنابراین‏ چنین توافقهایی را که برای غرس اشجار و درختکاری بعمل آمده از نظر حقوقی و اصطلاحی‏ باید قرارداد مغارسه نامید . ( قرارداد معین )
قراردادهای نامعین نیز باید یک سری محدودیت ها را رعایت کنند از جمله این محدودیت ها ، می توان به مصادیق ذیل اشاره نمود : بطلان و منع شرط کار مادم العمر یا بدون تعیین مدت در عقد کار ( مفهوم مخالف ماده ۵۱۴ و ۵۱۵ قانون مدنی ) و بطلان عقد اجاره یا مزارعه در صورت عدم تعیین مدت ( مواد ۴۶۸ و ۵۱۸ قانون مدنی ) همچنین کاملاً مسلم است که قراردادهایی که بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی منعقد می گردند ، باید شرایط اصلی صحت قراردادها را داشته باشند و اتفاقاً یکی از شرایط اساسی صحت معامله نیز ، معین بودن موضوع معامله است به بیان دیگر ، باید مال یا تعهد بر ذمه اشخاص دقیقاً مشخص بوده و برای هیچ یک از طرفین معامله مجهول نباشد^[۸۱] اما آیا به راستی در خصوص عقد مغارسه ، وضعیت مورد معامله کاملاً مشخص و معلوم است ؟ آیا غارس می تواند با اطمینان بگوید که درختان را به چه تعداد و اندازه ای و در چه موقع و زمانی و در چه وضعیتی به مالک تحویل دهد ؟ و اصولاً این قرارداد در چه زمانی تشکیل و ایجاد می شود ؟ ( زمان انعقاد قرارداد یا زمان کاشت درخت یا زمان ایجاد حیات درخت و …. ) ضمن اینکه در مشروعیت شرعی آن نیز تردید وانکار وجود دارد . بنابراین کسانی که قرارداد مغارسه را صحیح نمی دانند ، آن را فاقد یکی از شرایط اساسی صحت معامله یعنی فقدان علم کافی (جهالت به موضوع) دانسته و آن را مصداق غرر و دارای ایراد شرعی می دانند . پس قانونگذار آزادی مطلق به متعاقدین نداده است و شروطی از قبیل علم به عوضین ، قدرت بر تسلیم عوضین و مال بودن عوضین را هم قرار داده است . همچنین برای متعاقدین نیز شروطی وضع نموده است و بدون مراعات آنها ، عقدی صحیح نیست ، خواه عقد معین باشد یا نا معین .^[۸۲]
ز - تطبیق قرارداد مغارسه در قالب پیشنهادی تحقیق
به نظر ما قرارداد مغارسه ، یک عقد مستقل می باشد که از نظر برخی احکام ، از قرارداد مزارعه پیروی می کند و برخی از احکام آن را نیز قانونگذار به صورت جداگانه و خاص بیان کرده و برخی دیگر از احکام آن را هم عرف و عادت محل معین می کند . بنابراین به طور خلاصه باید بگوییم :
الف ) از احکام عقد مزارعه پیروی می کند زیرا :
با قیاس از ماده ‌ ۵۴۵ قانون مدنی که مقرر می دارد : « مقررات راجعه به مزارعه که در مبحث قبل ذکر شده است در مورد عقد مساقات نیز مرعی خواهد بود … » و با توجه به شباهتهایی بسیار زیادی که میان عقد مغارسه و عقد مساقات وجود دارد و بسیاری از حقودانان و فقها نیز هیچ تفکیکی میان آنها قائل نشده اند و ویژگی خاصی نیز در عقد مساقات وجود ندارد که احکام مزارعه شامل آن شود ولی شامل قرارداد مغارسه نشود لذا ما معتقد هستیم که قرارداد مغارسه علی رغم استقلال از لحاظ برخی از احکام ، تابع عقد مزارعه به شرح مندرج در قانون مدنی می باشد .
حقوق زارعانه که در عرف و قانون اصلاحات ارضی وجود دارد ، در معنای اعم شامل حقوق مغارسه نیز می شود و حتی در بندهای فوق گفتیم که رویه قضائی نیز حقوق مغارسه را جزو حقوق زارعانه می داند .
با قبول و انطباق شرایط عقد مزارعه با قرارداد مغارسه ، اشکالات مربوط بامور مرافعاتی‏ و مسئله تنظیم و اعتبار و صحت اسناد و مناسبات مدنی افراد در این قبیل معاملات ، حل‏ و برطرف می گردد و برمبنای ضابطه فقهی و قانونی ، احکام صادر و دعاوی قطع و فصل‏ و اسناد رسمی تنظیم می گردد .
تنها ایرادی که در این خصوص باقی می ماند ، ایراد مربوط به شرط بیان مدت است زیرا همچنان این ایراد وجود دارد که اگر آن را عقدی مستقل و تابع احکام مزارعه بدانیم صحت آن منوط و مشروط به ذکر مدت است‏ و اگر مدت ذکر نشود باطل است و همانگونه که فصول قبل نیز ذکر کردیم ، در عرف و عادت به مساله مدت در عقد مغارسه کمتر توجه شده و تعیین مدت میان طرفین از اهمیت زیادی برخوردار نیست .^[۸۳] به علاوه موضوع شراکت در زمین یا درختان و ایجاد حقوق غارسی نیز ، با مباحث مطروحه در عقد مزارعه به هیچ عنوان سازگاری و مطابقت ندارد . اما این ایرادات را ما در این خصوص وارد ندانسته و به آن در ابتدای مبحث پاسخ داده ایم زیرا معتقدیم که قرارداد مغارسه در خصوص برخی از احکام نیز از عرف و یا قانون خاص خود پیروی می کند و در این دو مقوله هم ، قانونگذار با تدوین قانون راجع به تعیین سهم مالک و زارع نسبت بمحصول زمینهای زراعتی و آیین نامه آن ایرادات را مرتفع نموده و عرفهای محلی این ابهامات را بدون پاسخ رها نکرده است و برای آن راه حل منطقی دارند .
ب – دارای احکام خاص قانونی است زیرا :
قانون راجع به تعیین سهم مالک و زارع نسبت بمحصول زمینهای زراعتی و آیین نامه آن هرچند تاکنون به درستی اجرا نشده است اما به هر حال هنوز آثار اجرایی آن مرتفع نشده و به قوت خود باقی است و این نشانه اراده عملی قانونگذار جهت بقای این قانون می باشد .
در این قانون به دو موضوع بسیار مهم اشاره شده که البته همین صرف اشاره به آنها ، جهت نشان دادن اهمیت توجه قانونگذار به این مقوله بسیار مهم ، کافی می باشد . این دو مقوله ، تعیین سهم طرفین و تعیین مدت در روابط مالک و غارس می باشد که گفته شد در خصوص این دو موضوع می توان از این قانون کمک گرفت .
دلایل عدم اجرای این قانون ، به علت ضعف قانون و یا ابهام در آن نبوده بلکه به دلیل گستردگی عرف های محلی ، امکان اینکه قانونی وضع شود تا بتواند تمامی روابط و شرایط و احکام خاصه این گونه قراردادها را تحت پوشش قرار دهد ، عملاً وجود ندارد همچنین به نظر ما ، مهمترین دلیل عدم اجرای این قانون ، شرایط خاص حاکم در زمان تصویب آن یعنی ممانعت و مخالفت اربابان و مالکین بزرگ و قدرتمند ، با اجرای این قانون و بیسوادی و کم اطلاعی مردم عادی و عوام از تصویب این قانون بوده است . از جمله دلایل دیگر که سبب عدم اجرای این قانون گردید ، تصویب و اجرای قوانین و مقررات اصلاحات ارضی در کشور بوده که به لحاظ اهمیت آن ، سبب به حاشیه کشیدن این قانون شده است .
ج- دارای پشتوانه عرفی می باشد زیرا :
سالهاست که اقتصاد مردم ایران ، بدون اینکه شرع مقدس اسلام به طور صریح از آن حمایت کند وحتی در برخی از زمان ها ، حکم بطلان آن هم از سوی علما نیز صادر شده است ، از طریق این قرارداد در حال انجام است و از طریق این قرارداد ، در حال کسب درآمد و ارتزاق هستند . ضمن اینکه این موضوع سبب احیاء اراضی بلا استفاده و معطل افتاده نیز خواهد شد و در نهایت رونق اقتصادی کشور را در بر دارد .
در بسیاری از موارد به دلیل شیوع و رواج بسیار شدید این قرارداد در میان مردم ، هیچگونه قرارداد کتبی میان طرفین رد و بدل نمی گردیده و صرف اینکه مالک ، از شخص خاصی دعوت می نموده تا در زمین وی به غرس اشجار به پردازد ، به معنای انعقاد قرارداد بوده و بقیه شرایط و آثار آن را عرف محل معین می کرده است .
حتی در بسیاری از مواقع دیده می شود که در صورت بروز اختلاف میان طرفین در خصوص شرایط مورد قرارداد ، به جای مراجعه طرفین به مراجع قضائی ، اشخاص با مراجعه به عالمین و دانایان منطقه و یا با استعلام از متخصصین و خبره های محلی ، اختلافات خود را حل وفصل می نمایند .
فصل دوم - وضعیت حقوقی و فقهی عقد مغارسه و باغبانی و شرایط آن
مقنن اسلام درباره عقود ومعاملات ، آنچه را که بین عامه ، معمول ومتداول و متعارف بوده ، در صورتیکه جهت فساد ومضرتی در آن تشخیص نداده ، امضاء و تجویز نموده و آنچه را که بر خلاف مصلحت و موجب ضرر و فساد بوده ، منع ونهی کرده است و این تجویز و منع از راه سنت بما رسیده است یعنی در نتیجه قول و فعل و تقریر مقنن ، پی برده ایم به اینکه کدام عقد تنفیذ و کدامیک نهی شده است .
فقهای اسلام در این زمینه ، به کوشش بسیاری پرداخته اند و برای نشان دادن ضابطه و ملاک صحت و بطلان عقود ، اجازه و نهی شارع را درباره هریک ضبط وبیان کرده اند بطوریکه تقریباً هیچ عقدی از عقود نیست که درباره صحت وبطلان آنها و احکام مربوطه به هریک ، خبری نقل نکرده باشند .
در مباحث فصل قبل اشاره شد که فقها و حقوقدانان ، در خصوص وضعیت عقد مغارسه و باغبانی نیز تحقیقات بسیاری کرده و در نهایت در خصوص آن اختلاف نظر داشته و به دو دسته تقسیم می شوند : قسم اول عده ای از متقدمین فقها هستند که به دلایل مختلف ، معتقد به بطلان این قراردادها بوده و انعقاد اینگونه عقود را صحیح نمی دانند . اما دسته دوم که عمدتاً از جمله نوظهوران ومتاخرین ایشان هستند برای صحت و صحیح بودن این عقود ، دلایل خاص و منطقی خود را داشته و رواج آن را درجامعه معلول همین استدلال منطقی می دانند . بدیهی است که هم معتقدین به بطلان و هم قائلین به صحت ، برای توجیه نظریات خود درخصوص وضعیت عقود مغارسه وباغبانی ، شرایط و آثاری را نیز تبیین نموده اند که درادامه به تشریح آنها خواهیم پرداخت .
بررسی دیدگاه های مختلف راجع به وضعیت حقوقی و فقهی عقد مغارسه و باغبانی از آن جهت اهمیت دارد که مشخص می کند چه استدلال و منطقی در بیان علت معتقدان به بطلان یا صحت اینگونه عقود وجود دارد و خوانندگان بهتر می توانند از میان این نظریات ، اندیشه اقوی تر ومناسب تر را برگزیده و در عمل از آن استفاده نمایند .
باتوجه به مراتب فوق ، ما ابتدا وضعیت عقد مغارسه را از دیدگاه فقهای اسلامی (فقهای امامیه و علمای عامه ) بررسی نموده و سپس آن را از جایگاه حقوق ایران ، مورد کنکاش قرار می دهیم و در مباحث بعد عقد باغبانی را به همین طریق مورد تحقیق و بررسی قرار خواهیم داد .
مبحث نخست - بررسی وضعیت عقد مغارسه از دیدگاه فقه اسلامی